국회의장이 신문법과 방송법을 표결처리하면서 헌법(다수결 원칙)과 법률(국회법)을 위반하는 불법을 저질렀지만, 그렇다고 법률안을 무효로 할 수 없다고 판단한 다수의견은 이강국 헌재 소장, 이공현·김종대·이동흡·민형기·목영준 재판관 등 6명입니다. 헌법과 법률을 위반했기에 법률안도 당연히 무효라고 판단한 소수의견은 김희옥·조대현·송두환 재판관 등 3명뿐입니다.  역사는, 그리고 우리는 그들의 이름을 기억해야 합니다.

● 노무현 대통령 때 임명
　
　헌재 재판관 9명은 노무현 정권 때 임명됐습니다. 이강국 소장은 노무현 전 대통령이, 이공현·김종대·민형기·목영준 재판관은 대법원장이, 이동흡 재판관은 한나라당이 추천했습니다. 반면 김희옥·송두환 재판관은 노 전 대통령이, 조대현 재판관은 열린우리당이 뽑았습니다. 신영철 대법관 사태 때 이미 경험했지만, 권력을 향한 정치 감각은 사법부가 더 발달한 것 아닌가 싶습니다. 이강국 소장도 대법관 출신이거든요. 
　
　이강국 소장과 이공현 재판관은 대리투표가 헌법과 법률을 위반했지만 국회의 자율권을 존중해 신문법 법률안 무효를 선언하지 않겠다고 했습니다. 권한쟁의 심판에서 드러난 위헌·위법을 김형오 국회의장이 정치적으로 제거할 여지가 있다면 그 뜻을 존중해야 한다고 배려를 강조입니다. 삼권분립에 원칙에 따라 헌재는 위법, 위헌만 선언할 테니 국회의장이 적법한 표결 절차를 거쳐 다시 신문법을 제정하라는 의미입니다.  

    이런 논리라면 입법부(국회)가 제정한 법안에 대해 헌재가 위헌성을 심판해 무효를 선언하는 것도 애초에 불가능한 것 아닌가 싶습니다. 헌재는 위헌성이 있다고만 판단하고, 국회가 알아서 그 법안을 개정하도록 맡겨야 하는 것 아닌가요? 이번 결정으로 이강국 소장  등은  헌재가 국회 소속의 한 기관에 불과하다고 고백한 것이라고 저는 생각합니다.  그는 삼권분립을 말했지만, 오히려 정치권으로의 귀속으로 읽힙니다.
　
　국회의장은 스스로 개정하겠다고  밝힌 적이 없습니다. 헌재 결정 이후에도 국회의장은 “미디어법과 관련한 논란은 오늘로 종결돼야 한다.”고 논평했습니다. 헌재의 기대와 달리 국회의장은 위법성을 전혀 바로잡을  의지가 없는 것입니다. 이제 헌재는 어떻게 해야 할까요?

● 국회의 자율권 존중해야
　
　해답은 헌법재판소법에 나와 있습니다. 헌재법 제67조 (결정의 효력)는 ①‘헌재의 권한쟁의심판의 결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다’고 적고 있습니다.  헌재가 다수의견(이강국 소장과 이공현, 조대현, 송두환, 김희옥 재판관)으로 신문법의 위헌·위법성을 제거하라고 주문했는데 국회가 이를 따르지 않았으니 헌재가 다시 심판을 통해 국회의장이 헌재 결정을 이행하라고 명령할 수 있습니다.  법원이 손해배상을 하라고 판결 했는데도 당사자(피고)가 따르지 않으면 법원에서 다시 강제명령을 통해 배상금을 받아내 듯이 말입니다. 

   헌법재판소가 발간한 실무제요 제1개정판에 따르면 권한쟁의심판의 본안결정이 내려지만 피청구인(국회의장)은 그 내용을 자신의 판단 및 조치의 기초로 삼아야 합니다. 위법·위헌성이 확인된 행위를 반복해서는 아니될 뿐만 아니라 나아가 자신이 야기한 기존의 위헌·위법상태를 제거해 합헌·합법적 상태를 회복할 의무를 부담합니다.  다시 말해 국회의장이 방송법과 신문법의 위법·위헌성을 바로잡아야 할 의무가 있는 것입니다.


　
　김종대 재판관은 국회의원과 국회의장 사이의 권한쟁의심판에서 헌재는 법률안 효력을 따질 권한이 없다고 밝혔습니다. 사후 조치는 오직 국회의 자율적 의사결정에 의해 해결될 일이라는 것입니다.  다른 국가기관의 활동은 헌재가 위헌성을 판단해주겠지만, 국회만은 우리의 영역이 아니라는 논리입니다. 대통령을 탄핵할지 여부도 다뤘던 헌재가, 참 많이 겸손해졌습니다.
　
● 위법성은 있지만, 위헌성은 없다

　이동흡·민형기·목영준 재판관은 헌재의 법률안 무효 선언은 가결 선포 행위가 헌법 제49조(다수결의 원칙)이나 제50조 (회의공개의 원칙) 등 헌법 규정을 명백히 위반한 하자가 있을 때만 가능하다고 주장했습니다. 그러나 방송법 재투표에 따른 일사부재의 원칙 위반이나 신문법의 질의·토론 절차 위반은 국회법을 위반했지만, 헌법까지 위반한 것은 아니라서 무효라고 선언할 수는 없다고 주장했습니다. 잘못은 했는데 엄청난 잘못은 아니라서 아예 없던 일로 할 수는 없다는 것입니다.

    세 재판관 모두 신문법의 대리투표에 대해서는 한나라당 국회의원 몇 명이 문제가 있었지만, 투표 결과에 영향을 미칠 만큼은 아니었다고 ‘합법’으로 판단했습니다. 1996년 노동관계법과 안기부법 날치기 통과에 대해서 헌재가 “야당 의원들의 법률안 심의·표결권이 침해됐지만, 헌법을 위반한 것이 아니라 가결 선포 행위 자체는 무효가 아니다.”라며 결정과 비슷합니다.  13년이 지났건만, 헌재 논리만 제자리 걸음입니다. 아니, 이강국 소장과 이공현 재판관은 헌법을 위반했더라도 국회의장은 현재가 통제할 수 없다고 했으니 오히려 후퇴한 것이네요.
　
　특히 이동흡 재판관은 민주당 등 야당을 준엄하게 꾸짖습니다. 국회의장이 신문법 표결 때 질의·토론을 생략한 것은 야당의 본회의 저지와 의사 방행 행위가 있었기 때문이라고 말입니다.

● 헌재의 사명을 포기하는 것

　조대현·송두환 재판관은 법률안에 대한 국회의 의결이 국회의원의 심의·표결을 침해한 경우 가결 선포 행위도 무효로 확인하거나 취소해야 한다고 밝혔습니다. 위법·위헌을 확인하면서 이를 시정하는 문제를 국회 자율권에 맡기는 것은 국가작용이 합헌적으로 행사되도록 통제해야 할 헌재의 사명을 포기하는 일이라고 말합니다.
　
　또 헌재가 무효확인을 포기하면 헌재법 제67조(결정의 효력)에 따라 또 다른 분쟁이 촉발될 수 있다고 경고합니다. 헌재의 심판이 권한쟁의를 종식시키지 못하고 또 다른 분쟁을 불러일으킬 수 있음을 그들은 예측한 것입니다. ‘미디어법을 다시 심판할 수 있다’는 제 주장도 이 부분을 근거로 한 것입니다. 국민의 상식에 부합하는 논리라고 저는 생각합니다.

　● 무효 선언 포기는 헌재법 제66조 위반

　김희옥 재판관은 조대현·송두환 재판관에 동의하면서 덧붙여, 헌재법 제66조 제2항(권한쟁의심판)에서 피청구인이 청구인의 권한을 침해할 때에는 이를 취소하거나 그 무효를 확인할 수 있다고 규정한 것은, 직접 권한을 침해당한 청구인의 권한을 헌재가 구제해야 함을 의미한다고 강조했습니다.
　
　이는 독일연방헌법재판소법이 피청구인의 행위가 기본법에 위배되는지 여부만 심판하는 것과 다른 점이고, 신문법이 헌법과 국회법을 위반한 것으로 헌재가 인정하는 이상 무효확인 청구를 받아들이는 것이 합당하고 했습니다. 그러나 그는 방송법 재투표는 일사부재의 원칙을 침해한 것이 아니라고 판단했습니다.

　신문법·방송법을 무효로 확인해야할지에 대한 각 재판관의 의견 전문을 첨부합니다. 길지만, 코미디 프로를 보는 것처럼 재밌습니다. 일독해 보시길 권합니다.

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